Verstrikt in de Duitse Kapitalertragsteuer
Wanneer u dividend uitkeert uit een Duitse GmbH, naar bijvoorbeeld uw Nederlandse persoonlijke holding of tussenhoudster, dan is het dividend onderworpen aan een 25% Duitse bronbelasting (‘Kapitalertragsteuer’) plus 5,5% Solidaritätszuschlag over de verschuldigde Kapitalertragsteuer.
Deze Kapitalertragsteuer kunt u of vooraf voorkomen met een vrijstellingsbeschikking of achteraf terugvragen door middel van een teruggaafverzoek. Op basis van Europees recht en het belastingverdrag Nederland/Duitsland zou de Duitse fiscus namelijk geen of slechts beperkt bronbelasting in mogen houden op een dergelijke dividenduitkering. Dit is anders wanneer de Duitse fiscus van mening is dat de structuur is opgezet Kapitalertragsteuer te ontwijken (misbruik). Analoog aan de Nederlandse praktijk, waarover het FD overigens onlangs nog berichtte,[1] is Duitse fiscus kritisch op buitenlandse holdingvennootschappen met belangen in Duitse bedrijven. De Kapitalertragsteuer is daarom een belangrijk aandachtspunt voor Nederlandse bedrijven met Duitse dochterentiteiten.
Voor een cliënt, een internationaal actief familiebedrijf met een Duitse deelneming, vroegen wij een vrijstellingsbeschikking aan in verband met een voorgenomen dividenduitkering vanuit de GmbH naar de Nederlandse persoonlijke holding van cliënt. De Duitse dochtermaatschappij van cliënt hangt direct onder zijn persoonlijke holding, een holding zonder andere activiteiten dan het houden van aandelen, in fiscale termen: een ‘passieve holding’. Omdat het een passieve holding betreft werd het vrijstellingsverzoek afgewezen omdat sprake zou van ‘misbruik’. Zou de directeur-grootaandeelhouder de aandelen immers rechtstreeks (in privé) houden dan zou de Duitse fiscus een bronheffing (Kapitalertragsteuer) in mogen houden op het dividend. Met de persoonlijke holding tussen de directeur-grootaandeelhouder en de GmbH wordt deze Duitse bronheffing voorkomen, en dat is misbruik zo was de redenatie. In een structuur waarin sprake zou zijn van duidelijke belastingplanning, een begrijpelijk standpunt. Een in mijn beleving minder begrijpelijk standpunt voor duidelijk operationele ondernemingen waarbij belastingplanning nooit een dominerende rol heeft gespeeld in de wijze waarop de onderneming is gestructureerd. In bezwaar hebben wij dit standpunt goed kunnen verdedigen en gaf de Duitse fiscus alsnog een vrijstellingsbeschikking afsd. Wat daarbij zeer waarschijnlijk een belangrijke rol heeft gespeeld is dat de holding wel enige ‘substance’ had in de vorm van een kantoor en een beperkt bedrag aan kosten voor bestuurswerkzaamheden die door de holding werden gedragen.
Wat duidelijk is, is dat de voor ons standaard en volkomen logische holding-werkmaatschappij structuur in internationaal verband onder druk staat, met name wanneer er een passieve holding bij betrokken is. Een tendens die ook zichtbaar is in de rechtspraak.[2] Dat betekent dat in nog op te zetten structuren het verstandig is de Duitse entiteit onder een Nederlandse operationele vennootschap te structureren in plaats van een passieve(re) (holding)vennootschap. In bestaande structuren zal de ‘substance’ van de vennootschap die de aandelen in een Duitse entiteit houdt onder de loep moeten worden genomen en mogelijk worden versterkt.
Loopt u zelf of voor een cliënt van u tegen deze problematiek aan? Neemt u dan contact op met mij of één van mijn collega’s van onze German Desk of onze International Business praktijk.
[1] Berentsen, L (2023, 17 juni). Fiscus zit buitenlandse persoonlijke holding op de hielen. Het Financieele Dagblad.
[2] Een ontwikkeling die misschien wel begon met de Deense beneficial ownership zaken van 26 februari 2019. Daarnaast hebben ook de rechtbankuitspraken van 26 juni 2020 voor de nodige reuring gezorgd.
