Hier komt de handhaving!

De Dag van de Arbeid, traditioneel een dag van strijd voor betere arbeidsvoorwaarden, heeft in Nederland weinig meer om het lijf. De Verklaring Arbeidsrelatie, afgekort de VAR genoemd, werd op 1 mei 2016 als scheidsrechter van de dienstbetrekking buitenspel gezet. Werkenden en werkgevenden hadden ineens geen zekerheid meer of hun arbeidsrelatie gezien moest worden als arbeidsovereenkomst. Zelfs bij de Belastingdienst was daarover geen duidelijkheid meer. Zolang die voortduurt, kan de dienst met goed fatsoen niet handhaven door naheffingen, boeten en renten op te leggen aan opdrachtgevers die zelfstandigen laten werken die eigenlijk ‘gewoon’ werknemer zijn. Deze groep werkenden, schijnzelfstandigen genoemd, is onvoldoende beschermd tegen uitbuiting en de gevolgen van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid.  

De Belastingdienst gaat vanaf 1 januari 2025 weer achter de schermen zitten om op schijnzelfstandigheid te controleren en gele en rode kaarten aan opdrachtgevers te gaan uitdelen.  Nu is de tijd voor werkgevenden en werkenden om een goede verdediging op te stellen. Hieronder nemen wij je mee in wat je daarbij kunt doen en waar je op moet letten.

De Hoge Raad heeft met de uitspraak in de veelbesproken Deliveroo-zaak op 24 maart 2023 een streep gezet door de oude methode om te bepalen of een werkende in dienstbetrekking is met de criteria van ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’. Voortaan moeten alle omstandigheden van een arbeidsrelatie in samenhang worden bekeken. De Hoge Raad geeft in zijn arrest al een opsomming van omstandigheden die gewogen moeten worden:

• De aard en de duur van de werkzaamheden

• De manier waarop werkzaamheden en werktijden worden vastgesteld

• De inbedding van de werkzaamheden en de werkende in de organisatie van de werkgevende

• In hoeverre is de werkende verplicht de werkzaamheden persoonlijk uit te voeren

• Hoe de beloning tot stand is gekomen, hoe hoog deze is en hoe deze wordt betaald

• Of de werkende ook commercieel risico loopt ten aanzien van de werkzaamheden

• Of de werkende zich naar buiten toe presenteert als zelfstandige

Met het arrest is de nieuwe term ‘inbedding’ geïntroduceerd bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Daarbij moet aan de ene kant worden beoordeeld in hoeverre de functie van de werkende aanwezig is bij de werkgevende en/of onderdeel is van diens normale bedrijfsvoering. Aan de andere kant moet beoordeeld worden in hoeverre de werkende zelf opgenomen is in de organisatie van de werkgevende.  

De inbedding van de functie spreekt naar onze mening behoorlijk voor zichzelf. Inbedding van de werkende behoeft een kleine toelichting. Dit heeft meer te maken met hoe de werkgevende met de werkende omgaat. Krijgt hij bijvoorbeeld ook attenties met Pasen, Sinterklaas en/of Kerst, doet hij ook mee met interne cursussen en wordt hij ook uitgenodigd voor personeelsuitjes en -etentjes? Hoe meer dit het geval is, hoe sterker dit een aanwijzing voor een dienstbetrekking is.

Hoewel het ondernemerschap reeds decennia een begrip is in de fiscaliteit, is het tot het Deliveroo-arrest niet of nauwelijks een factor geweest bij de vaststelling van een dienstbetrekking. De Hoge Raad is van mening dat het ondernemerschap zeker een belangrijke rol speelt daarbij. Er is zelfs een onderscheid tussen intern en extern ondernemerschap:

• Intern ondernemerschap: hierbij is relevant in hoeverre de werkende onderhandelingsruimte heeft over diens beloning en de overige voorwaarden van de overeenkomst. Ook van belang is of de werkende een commercieel risico loop en of hij (veel) investeringen moet doen.  

• Extern ondernemerschap: hier moet vooral worden beoordeeld in hoeverre de werkende zichtbaar is als ondernemer. Heeft hij een eigen website? Hoe presenteert hij zich op LinkedIn? Hoe actief en op welke manier zoekt hij naar nieuwe opdrachtgevers? In hoeverre is de werkende bekend als zelfstandige? Dit zijn voorbeelden van vragen om het extern ondernemerschap te beoordelen.

In aanloop naar de afschaffing van de VAR en in de periode daarna heeft de Belastingdienst in rap tempo verschillende modelovereenkomsten van opdracht opgesteld en/of goedgekeurd. Partijen die deze als leidraad gebruikten én deze in de praktijk naleefden hadden de zekerheid dat er geen sprake was van een dienstverband. Wij adviseren om ook vanaf 2025 aansluiting te blijven zoeken bij de modelovereenkomsten. De wetgeving omtrent zelfstandigen en de dienstbetrekking veranderen niet en deze overeenkomsten zijn daarop gebaseerd. Er ontstaat alleen een risico op naheffingen, boeten en renten door het intrekken van het handhavingsmoratorium. Eigenlijk wordt het gebruik van de modelovereenkomsten dus zelfs belangrijker dan ooit. Je verdedigt je daarmee al goed tegen de handhavende Belastingdienst.

Gebruik je al een overeenkomst van opdracht die aansluit bij een modelovereenkomst van de Belastingdienst, dan betekent dit echter niet dat deze na dit jaar nog goed te gebruiken is. In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad namelijk aangegeven dat het zich vrij laten vervangen van een werkende door een ander ook prima binnen een dienstbetrekking kan plaatsvinden. Naar aanleiding hiervan heeft de Belastingdienst zijn goedkeuring aan alle modelovereenkomsten die zijn gebaseerd op vrije vervanging ingetrokken. Hanteer je nu een modelovereenkomst vrije vervanging van de Belastingdienst, dan adviseren wij om je overeenkomst (opnieuw) tegen het licht te houden en/of op zoek te gaan naar een andere meest geschikte modelovereenkomst.

De regering Rutte IV heeft in het begin van de zomer een wetsvoorstel naar de Raad van State gestuurd om duidelijkheid te scheppen over de dienstbetrekking, het Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden of kortweg de VBAR. Volgens de VBAR is sprake van een dienstbetrekking als:  

• Er sprake is van werkinhoudelijke aansturing óf inbedding van de arbeid en/of de werknemer; én

• De werkende de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht  

Als sprake is van werkinhoudelijke aansturing of inbedding, dan moet worden beoordeeld of dit in zwaarwegender mate aanwezig is dan het voor eigen rekening en risico van de arbeid. Het is duidelijk dat de inbedding en het ondernemerschap ook wettelijk een rol gaan spelen.  

Wanneer het (gemiddelde) uurloon van een werkende niet meer bedraagt dan € 32,24 per uur, dan is er een rechtsvermoeden van een dienstbetrekking. De werkende kan dit inroepen door zijn werkgevende te verzoeken om een arbeidsovereenkomst. Geeft die geen gehoor aan dit verzoek, kan de werkende naar de rechter stappen. De werkgevende moet dan aantonen dat er geen sprake is van een dienstbetrekking aan de hand van de werkinhoudelijke aansturing, de inbedding en het ondernemerschap.  

De Raad van State heeft op 7 november 2024 negatief geadviseerd over het wetsvoorstel. Ze geeft aan dat de VBAR slechts een deel van de problemen oplost en de toetsing van de wegingselementen niet exact genoeg is. Daarnaast stelt de Raad van State dat werkenden nog steeds niet snel bij de rechter een arbeidsovereenkomst zullen opeisen, omdat de nadelige gevolgen van de schijnzelfstandigheid, zoals ziekte en pensioen, zich pas later zullen voordoen. Ook merkt de Raad van State op dat er ook nog onvoldoende oog is voor het kostenplaatje voor werkgevenden en werkenden. Die kunnen zomaar omvallen door alle naheffingen van belastingen, socialeverzekeringspremies, pensioenpremies, et cetera. Het is dus nog afwachten welke adviezen van de Raad van State opgevolgd zullen gaan worden.

Aangezien nog veel onduidelijk is over de nieuwe wetgeving, zijn de modelovereenkomsten nog steeds de beste manier om de dienstbetrekking buitenspel te kunnen zetten. Daarnaast moeten alle omstandigheden van het geval worden gewogen en vastgesteld of sprake is van een dienstbetrekking en zo ja, welk gevolg je hieraan wilt geven. Wij kijken graag met je mee en zijn je ook graag van dienst om je te helpen de beste keuze voor jouw situatie te maken.